工程被認定為轉(zhuǎn)包 主管部門有權(quán)對總承包方進行處罰

2013年，建設(shè)單位集團公司與施工總承包單位工程公司就某市政道路擴建工程簽訂施工總承包合同，合同約定工程總價款為6737.89萬元。合同簽訂后工程公司進場施工。2014年9月，當(dāng)?shù)刈》砍青l(xiāng)建設(shè)主管部門在檢查時發(fā)現(xiàn)，工程公司涉嫌將工程量1120萬元轉(zhuǎn)包給勞務(wù)公司，勞務(wù)公司又涉嫌轉(zhuǎn)包給自然人甲，隨即開始立案調(diào)查，此時工程已完成將近95%。執(zhí)法人員對工程公司授權(quán)委托的項目部3位經(jīng)理進行了調(diào)查，調(diào)查結(jié)果為工程公司與勞務(wù)公司簽訂了項目管理合作協(xié)議，約定勞務(wù)公司按結(jié)算總額的3%無條件向工程公司上交利潤，勞務(wù)公司又與甲簽訂了勞務(wù)合作協(xié)議，約定勞務(wù)公司與工程公司簽訂的所有合同、協(xié)議、授權(quán)委托書中涉及勞務(wù)公司的責(zé)任和義務(wù)，由甲全部承擔(dān)。同時發(fā)現(xiàn)，施工現(xiàn)場項目部組成人員與合同約定人員不一致，由于工期緊，工程公司從其他項目部抽調(diào)多名現(xiàn)場管理人員，而后期由于項目處于半停工狀態(tài)，項目經(jīng)理與項目技術(shù)負責(zé)人未按要求到崗履職。甲負責(zé)提供所有的項目實施資金和項目部管理人員工資，工程公司未與甲簽訂勞務(wù)合同，未幫其繳納社保。

本案的爭議焦點在于工程公司是否為轉(zhuǎn)包，應(yīng)當(dāng)受到何種處罰。

當(dāng)?shù)刈》砍青l(xiāng)建設(shè)主管部門認為上述事實有現(xiàn)場調(diào)查筆錄、集團公司發(fā)給工程公司的《中標通知書》、勞務(wù)公司與工程公司簽訂的《項目管理合作協(xié)議書》、勞務(wù)公司與甲簽訂的《勞務(wù)合作協(xié)議書》、甲以勞務(wù)公司名義與工程公司簽訂的勞務(wù)分包協(xié)議、工程公司及勞務(wù)公司法人營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件及資質(zhì)證書予以證實，工程公司的行為符合《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第七條第一項關(guān)于“施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工”的情形（現(xiàn)行有效的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第八條第一款第一項），依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條關(guān)于“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書”和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條關(guān)于“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費25%以上50%以下的罰款；對施工單位處合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書”的規(guī)定，當(dāng)?shù)刈》砍青l(xiāng)建設(shè)主管部門對工程公司處以勞務(wù)分包協(xié)議工程量1120萬元的0.5%的罰款。

為了規(guī)范建筑工程施工發(fā)承包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部于2014年發(fā)布《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》。2019年，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部正式發(fā)布《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》，同時《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》廢止。該辦法對轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為作出明確規(guī)定和罰則，其中第八條明確規(guī)定了9種轉(zhuǎn)包情形，分別為：承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項目負責(zé)人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；合同約定由承包單位負責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

上述案件涉及的是典型的轉(zhuǎn)包行為，即承包單位將工程全部轉(zhuǎn)交給其他單位施工，僅收取部分管理費，同時該案件中還存在著其他能夠認定轉(zhuǎn)包的情形，如工程公司未派駐與其有勞動、社保關(guān)系的管理人員到現(xiàn)場進行實際管理。行政機關(guān)認定為轉(zhuǎn)包情形后，根據(jù)上述辦法對涉案單位進行行政處罰，處罰依據(jù)包括《中華人民共和國建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中的具體規(guī)定。

作者：劉新 萇冬梅

作者單位：北京展達律師事務(wù)所